从《大迁徙》案、《在东莞》案谈宪法之下的言论出版自由
【案例之一】关于谢朝平之渭南书案
2010年8月19日，曾任检察官、记者的谢朝平因自费出版记录三门峡水电工程移民问题的《大迁徙》，被陕西渭南警方以“涉嫌非法经营”的名义带走拘留。在中国知识文化界和网友的关注和声援下，9月17日陕西渭南市临渭区检察院因"证据不足"，否决逮捕谢朝平，退回渭南警方继续侦查，谢朝平则以被“取保候审”获释，但行动和言行要受到一年的限制。
《大迁徙》是谢朝平辞去记者工作，用了3年的时间采访陕西渭南地区的移民，写成长篇纪实报告文学作品《大迁徙》，以上个世纪50年代三门峡黄河大移民为背景，记录了三门峡遗民的一些历史遗留问题，并于2010年5月由《火花》杂志社北京编辑部自费出版，谢朝平支付5万印务费用，以增刊方式付印1万册。
2010年6月谢朝平送给渭南地区移民的一批书被渭南市有关当局以非法出版物为由全部没收，并要求对此书的合法性进行审查。出版部门最终发现《火花》杂志社北京编辑部以增刊方式出书不合程序。按照规定，出版单位无权出版增刊，需要逐级上报审批，但北京编辑部因“没有经验”未走审批程序。
【案例之二】广东教师因写作东莞桑拿题材小说被刑拘
2010年9月28日《南方都市报》报道，佛山市顺德北�中学一教师（网名天涯药监师）因著《在东莞》并在天涯社区连载，于9月26日，被东莞警方以涉嫌传播淫秽物品罪跨地区作案，从佛山市顺德北�中学带走，予以刑事拘留。妻子接受南都记者采访时表示，小说“完全不涉及色情，只是一个现实批判性质的小说”，虽然小说描写东莞桑拿行业，但他本人从没去过桑拿场所，所写内容来自阅读和想象。在全国网友的呼吁声下，网络作者经过调查审问后于2010年9月29日释放。
【宪法学分析】
我国82年宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版……的自由。”同时，该条还规定了与这两类自由相近的自由，即“集会、结社、游行、示威的自由。”它们共同构成我国公民所享有的基本的政治权利和自由，即公民所享有的对国家和社会公共事务发表意见的自由，包括批评政府和政府官员的自由。《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际条约》等国际及地区性人权条约的规定和司法实践以及有些学者将言论和出版自由与集会、结社、游行、示威的自由一道，统称为表达自由（freedom of expression）。
宪法保护公民的言论自由,并不是要求每个人都必须承担言论、说话的义务。任何人对自己言论自由的选择只要不违反法律规定的义务，说话还是不说话、言论还是不言论，都在宪法言论自由的保护下。宪法之所以规定“言论自由”，乃 “言论自由是民主的基石”，从现代民主政治制度的运转和其内在要求来讲，“自由开放”、“不受限制”和“充满活力”的政治讨论，是现代民主政治赖以存在和得以运行的前提。其次，言论自由是人类交流思想，追求真理的必要条件。约翰・密尔顿，在1644年发表《论出版自由》认为，有关宗教及政府的真理是来自于自由的辩论，而不是由于压抑。最后，表达自由乃是人类基于自然本性而生的“社会权利”，此等权利乃是人类在互相交流人格发展过程中所形成自己信念和意见而获得健全人格，保有人格尊严的必由之路。
出版自由乃是言论自由的自然延伸，是后者的一种固定化的表现形式。出版自由原其初义，是一种“每一个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表自己的意见的自由。” 与言论出版自由有关的内容，还包括宪法第41条规定的公民对国家机关和国家工作人员批评、建议、申诉、控告、检举的权利（“诉愿权”），以及第47条规定的公民进行科学研究、文艺创作和其它文化活动的自由（“文化权”）。诉愿权和文化权从广义而言，均可视为言论自由的延伸和一种具体表现方式，均是建立在以言论出版自由为核心的政治权利和自由之上的。时至今日，言论、思想、见解的表达，乃至艺术创作，除了传统的方式（诸如《大迁徙》的出版）外，更多诉诸互联网和各种各样的电子出版物（诸如网络化的《在东莞》）。
我国宪法直接承认并应当予以保护的艺术创作自由，包括两个方面的内容，其一是选题自由；其二是艺术创作过程自由。从选题自由来讲，创作人员选择什么样的题材、采用什么样的叙事手法、使用什么样的表达工具等，除了受到他自己的世界观和物质基础限制外，不应当因选题而受到任何外来的干预、压制或承担任何不利的后果。选题自由，主要是禁止政府或政府有关职能部门对他人选题所施加干预、限制。《大迁徙》的选题是以上个世纪50年代三门峡黄河大移民为背景的三门峡遗民的一些历史遗留问题，而《在东莞》则以东莞桑拿行业。《大迁徙》是长篇纪实报告文学作品，而《在东莞》所写内容来自阅读和想象，内容虚构。这些是作者艺术创作过程自由。同时，《大迁徙》和《在东莞》都是现实批判性小说，在一定意义上是作者通过艺术创作的形式行使诉愿权。
回顾历史，最早提出言论和出版自由口号的，是在反封建斗争中刚刚登上历史舞台的新兴资产阶级。同样，中国共产党在夺取政权时，把争取言论和出版自由、创作自由当作同当局斗争的一种口号和手段。在革命成功取得政权之后，虽然言论出版自由等各项自由作为公民应当享有的基本民主权利列入了宪法，但在实践的层面，我国并不存在解释和负责宪法实施专门机构，公民一般很难以自己的言论自由权等自由受到侵犯为由，提起宪法诉讼。不仅如此，公民在行使出版自由过程，需要接受严格的审查制度限制，诸如设立事先性“内部报刊准印证”、“报刊登记证”等审查批准制度（见《期刊管理暂行规定》）。此案中的《大迁徙》就被以非法出版物为由没收，并且未通过审批程序，出版单位被视为无权出版增刊。因此，言论自由的管理机关（主要指出版审查机关）对出版审查的态度和设立什么样的出版审查制度，也是关系到宪法言论自由实施的版权管理的问题。出版审查与言论自由的价值冲突是施政者首先面对的冲突价值选择。通常，言论自由作为公民社会权力的正当性仅以公民不滥用自己言论自由的权利为限，公开表达的社会责任不应过重，且在立法上以例外规定之，事后性追究为机制。
总之，我国宪法仅“预设”了“宣示”性的言论自由，并不必然能够实现自由言论的交往并带来一个开放的而民主的社会。建设一个开放的、民主的、信息交流充分的社会，还是建设一个封闭的、专制的、信息封锁的社会，更多取决于中国政治家、法学家、政治公民和立法者在落实宪法、实施宪法过程中，对言论自由中的积极自由和消极自由的冲突价值进行选择的结果。落实宪法以人为本的宪法精神，通过鼓励、促进每个个人公开言论、表达，发展个人独立人格，承担公民社会责任，使每个个人得到自由而全面的发展，而实现“每个个人的自由而全面的发展是一切人自由而发展的条件”。唯有如此，公民社会始成，社会主义宪政目标之实现可期。
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