各位：
终于在《精神卫生法（草案）》征求意见的时间截止的前几个小时完成这篇评论，现将这篇评论发给大家，请批评和指正（同时将以邮件的形式发给国务院法制办）。
李 2011 07 10
附件：
让司法之光关照幽暗角落里的灵魂
李仁兵
北京市共信律师事务所律师&中国病人权利项目组协调人
自从2011年06月10日国务院法制办公室在其官方网站（"中国政府法制信息网"，网址：http://www.chinalaw.gov.cn）公布精神卫生法草案征求意见以来，社会各界反应强烈。《中国医院院长》于6月18日组织"精神卫生法草案法制建设研讨会"、民间公益机构衡平机构与精神病与社会观察等于6月20日精神卫生立法问题法律与伦理研讨会，6月27日中国心理学会对"精神卫生法草案（征求意见稿）"的修改建议书，曾经"被精神"的人士及群体积极参与和关注草案意见的征求工作，国内媒体纷纷刊载相关新闻报道。这是自物权法公布征求意见以来，又一部引起全民关注的法律草案。
曾在2011年两会即将结束时，笔者撰文《关于公开精神卫生法草案，杜绝专家垄断立法的建议》，要求将最新的精神卫生法草案公开，让民众自由讨论，杜绝专家垄断立法。这部法律草案终于6月10日得已公开征求意见，表明政府以及立法者以开放的胸怀、开明的态度和公开的做法，保障公民的知情权、参与权、表达权，使这部难产的法律立法过程民主化、社会化。对此，笔者感到些许宽慰和赞赏。现已公开的草案较2009年4月份的版本在精神病人权益保护有了较大的改进，初步明确了精神障碍患者的医疗自我决定权原则。国务院法制办公室公布精神卫生法草案征求意见中所阐述四点的草案的总体思路，也基本上概括了精神卫生法领域的相关问题。
但是，这部草案并没有脱离旧的模式，依然笼罩在行政专权和精神科专家垄断权铁幕之下，与国际通行做法相衔接更是奢谈。这不仅反映在立法技术粗陋。中国法律条文素来是粗线条、过于原则化的，缺乏可操作性。这部草案也不例外，除了法律本身概括性的特点外，原因更多地在于立法者有意为之。例如关于精神障碍的诊断不得以精神健康状况以外的原因的规定，草案第二十三条第一款规定为"精神障碍的诊断不得以精神健康状况以外的原因为依据。"与之相比较，联合国大会1991年12月17日第４６/１１９号决议通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》在 "原则４精神病的确定"第二点规定"２．确定是否患有精神病，绝不应以政治、经济或社会地位，或是否属某个文化、种族或宗教团体，或与精神健康状况无直接关系的其他任何理由为依据。" 本来中国的立法素来有"例举+概括"的传统，而在草案的这个条款上却进行删减，一言概之。这个条款之所以不能够如此简化，不仅仅是因为精神卫生法对于患者的权利保护极为重要，更在于对人类历史上对精神病被政治化滥用的反思结果。《世界精神病学协会关于职业伦理有关工作的历史备忘录》（1996年）记载，世界精神病学协会于1977年的《夏威夷宣言》"制定起因是在17世纪的一些国家精神病治疗被政治滥用。这导致长期的调查和对职业伦理的关注，并为世界精神病学协会于1996年在马德里大会制定《马德里宣言》打下基础。" 《保护精神病患者和改善精神保健的原则》将精神障碍的诊断不得考虑的精神健康状况以外的原因进行细化，并经可能列示之。其实，在"原则４精神病的确定"第2点之后的第3点进一步规定，"家庭不和或同事间不和，或不遵奉一个人所在社区的道德、社会、文化或政治价值观或宗教信仰之行为，不得作为诊断精神病的一项决定因素。"
此外，原则４中的第1点、第4点和第5点亦相当重要的。因为原则４中的第1点规定"１．确定一人是否患有精神病，应以国际接受的医疗标准为依据"，而《精神卫生法 （草案）》第22条第二款规定"精神障碍分类、诊断标准和治疗规范，由国务院卫生行政部门制定。" 原则４中的第4点规定，"４．过去作为患者的治疗或住院背景本身不得作为目前或今后对精神病的任何确定的理由。" 原则４中的第5点规定，"５．除与精神病直接有关的目的或精神病后果外，任何人或权力机构都不得将一个人归入精神病患者一类，也不得用其他方法表明其为精神病患者。"这对于保障精神障碍患者的权利以及去歧视化过程中是何其的重要。根本愿意，这在医学诊断的一道关口设立了对包括精神科医生在内的"精神保健工作者"约束。
在精神病的确定标准上，《精神卫生法（草案）》罔顾《保护精神病患者和改善精神保健的原则》原则4的规定，却简而处之。对此，笔者只能以小人之心度君子之肚，除了有意为之外没有任何其他理由予以解释。这与这部草案起草主体和出台的社会背景密切相关。这部草案是"由卫生部门牵头起草、专家组成员大部分为医生，精神病专家垄断了精神卫生立法资源，导致医生及医疗机构的责任被缩小，权力被放大。" 目前的社会控制基调是维稳，而不是人权保障；在行政权官僚化和极度膨胀的中国，一切都被置于行政权（极端异化为警察权）的凝视之下。《长城月报》在2011年7月刊刊载的《精神病制与度》，将《精神卫生法 （草案）》解读为"只是高度行政化色彩的另起炉灶"。这一点都不为过。
之所以说这部草案并没有脱离旧的模式，不仅仅体现技术层面，更体现在立法理念的落后和制度设计的缺失之上。因为技术层面的问题，可以参考《保护精神病患者和改善精神保健的原则》以及其他国家的立法，解决相对一些，而解决立法理念和制度设计（尤其建立精神病非自愿治疗的司法裁决制度）并非轻而易举的。
首先，在谈精神卫生立法的理念之前，笔者认为有必要谈对精神疾病的认识一个正确的态度问题。无论我们愿不愿意承认，这样一个是事实始终是无可辩驳的，即自有了人类历史，精神疾病就与人类相共存了，而且在将来的人类历史长河中注定与人类相伴相随相容，而且在人生每个阶段或者每个时期，在一旦强大的精神压力超越一个人所能承受和克服的范围，并使其失去了精神平衡时，每个人都有可能精神失常。自从17世纪精神医学作为一门医学分支创立以来，精神疾病的病因尚未找到，其检查方法亦还没有一个客观标准，到了十九世纪末,精神病院疗法的失败让人们相信:精神疾病是不可治疗的。因此，精神医生所要做的只能是让每个精神失去平衡的人重新找回这个平衡或者找到一个新的平衡，并让其继续一个宽容的社会中重新社会化，恢复其正常生活，而不是一味的隔离和歧视！英国自从1959 年《精神卫生法》的制定与实施起，就开始实施融入而非隔离的精神卫生政策，推行去机构化的治疗进程,从精神病院的封闭环境向社区精神卫生护理的过渡。同时，由于大多数精神障碍患者往往在经济上因为疾病处于劣势状态，需要更多获得社会包括物质上等各方面的帮助，政府对于这类人群需要建立救助制度。日本政府决定从1995年7月1日起部分修订《精神卫生法》后，从《精神卫生法》变为《精神卫生和精神残疾者福利法》，在强制性入院病人的费用可继续由地方政府长官用公共资金偿付同时，由地方政府承担费用的病人根据社会保障法或老年人健康服务法，有权获得与卫生有关的福利，并且指定"精神残疾者的福利之家"和"精神残疾者的福利作坊"为新型的社会康复实施。
只有坚持前述的认识的基本前提和站在精神卫生政策发展的大趋势下，才能来检验中国这部精神卫生法草案在立法理念的落后与先进。从这部草案的字里行间，笔者认为这部法律很难符合以下的立法理念：
1、精神卫生法首先是一部权利保障法，而不是一部权利约束法。任何一个国家的精神卫生法都必须平衡精神障碍患者权益的保障与公共秩序的维持的两重价值，但是这两个价值不是对等的，第一位的价值是保障精神障碍患者权益，必须坚持以精神障碍患者权利为本位的价值取向。除了这部草案没有充分列示精神障碍患者的权利（尤其是患者的知情同意权、住院自决权和隐私权）外，在精神障碍的确定和非自愿住院医疗设立明确的实体标准和程序标准。根据草案的第26条和第27条的规定，任何一个人均可以被定为疑似精神障碍患者被以扰乱公共秩序行为的，强行送往医疗机构进行精神障碍诊断，进而以有危害公共安全或者扰乱公共秩序危险的，被实施非自愿住院医疗。一旦被认定为精神障碍患者并被实施非自愿住院医疗，即使能够提出异议，也需要经过复诊和司法鉴定等等繁复的程序，才得以重见天日。设置如此繁复的复诊-司法鉴定是以有病推定为指导的。要是监护人落井下石的，几乎难以逃脱那幽暗的上空仍游荡众多不安灵魂的精神病院的。由于在权利保障上缺乏下文所述的制度设计的缺失，这部草案没有从根本上解决"该收治没有收治，不该收治的收治了，进得去的出不来"的现实问题，保障包括精神障碍患者在内的每个人的权利。
2、精神卫生法是一部社会法，而不是一部行政法。有人类，就有精神疾病。精神障碍最大的原因来自于社会问题，而精神障碍治疗一个基本方向就是重新社会化的过程。精神障碍的预防、治疗、康复是每个公民的义务，而不只是精神科医生、心理治疗师、护士的专职；必须重视社会工作者（尤其非政府组织的从业人员）或其他受过适宜培训的合格人员的作用。而这部法律草案更多突出政府主导的色彩，忽视以非政府组织为主体的民间社会在该领域开展精神卫生工作的不可替代的作用。在今天开放的社会环境下，沿用传统的行政管理和社会组织方式，建立监测网络来防控和紧闭精神障碍患者是难以有成效的，注定会失败。
3、精神卫生法是一部福利法，而不是一部管理法。精神障碍首先是一个社会问题，而不只是精神障碍患者个人的不幸。精神障碍治疗首先是政府的责任。政府应当构建一整套宽松、和谐的社会管理制度，使民众免于过于强大的精神压力而导致精神疾病。对于精神障碍患者，应当建立包括社会卫生服务和社会保险福利在内的社会救助机制，对于强制收治的费用以公共资金偿付，使该收治的得以收治。但是，这部法律草案并没有在财政预算列支精神卫生救助经费，建立救助基金，将有限的卫生资源向这个弱势群体倾斜，而只是在第49条规定，"村民委员会、居民委员会应当为生活困难的精神障碍患者家庭提供帮助，并向所在地乡、镇人民政府或者街道办事处以及县级人民政府有关部门反映患者及其家庭的情况和要求，帮助其解决实际困难。"
再来谈谈这部草案的制度设计缺陷和缺失问题。从媒体以及公众舆论、各类的会议研讨会反应来看，备受关注和争议的问题是非自愿治疗的问题，与之相关的精神障碍的非自愿治疗标准、精神障碍者的民事行为以及监护人制度、复诊制度、异议制度、定期检查评估制度等均与之有关。这部法律草案所规定与精神障碍的诊断和非自愿治疗的制度存在诸多不可克服的缺陷，必然为精神障碍诊断以及非自愿治疗的滥用大开方便之门。诸如前述提到的"公共秩序危险"标准；监护人制度的设置本身与第三人付款制度的冲突；复诊—司法鉴定制度的救济程序过于繁复，无形增加救济成本；不完善的异议制度以及医疗机构主导的定期检查评估制度缺乏独立和公正性等等。此外，这部法律草案所没有规定精神障碍者的私人代表制度、确立诉讼保障制度以及律师代表制度、缺乏对公安机关的强行送治的司法约束等等。
法律草案的这些制度设计缺陷和缺失问题都构成了一个致命点，突出反映了该领域的行政专权和精神科医生行业垄断的特征，无法解决社会反应强烈的"被精神病"问题以及保障已被非自愿治疗者人身自由恢复的问题。为什么说这些制度设计缺陷和缺失问题反映该领域的行政专权和精神科医生行业垄断的特征？这需要从中国大陆的司法鉴定制度现状以及司法对于鉴定结论的所谓"科学权威"的过分谦卑说起。中国大陆的司法精神病鉴定的管理体制属于行政权利管理型体制，即司法精神病鉴定的鉴定机构和鉴定人员的社会准入与推出等由国家行政机关直接管理。司法精神鉴定机构基本设置在各大精神医疗机构之内，进行精神障碍诊断的医生往往可能是参与复诊或者司法精神病鉴定的医生、同事或者领导。一个被以精神障碍非自愿治疗的当事人试图通过复诊-鉴定结论程序脱离所住院的医疗机构几乎难以想像的。在诉讼程序中，由于缺乏专家辅助人或者未实行专家证人的制度，法官既没有能力对鉴定结论司法审查的能力，也因承办大量的案件而缺乏对鉴定结论司法审查的主动性，于是，作为"证据之上的证据"的鉴定结论（严格而言是具有主观性的专业意见）成为几乎无须审查就成为定案的权威依据，这样鉴定结论以"科学权威"面目凌驾于司法之上。至于定期检查评估制度更是医疗机构进行的，医疗行政机构要对其进行监管成为一纸空文。
克服这部法律草案的制度设计缺陷和缺失，实行权利保障的目的，提升法律的品质，必须在对非自愿治疗的制度从实体和程序两个方面加以改造，实行医学和法律两道控制程序，区分医学标准和法律标准，设立独立的精神卫生法庭，替代复诊-司法鉴定制度和定期检查评估的医疗机构的功能，并将所有因精神障碍强制收治纳入司法审查程序，使精神卫生法庭在非自愿治疗收治过程、异议制度和定期审查中发挥司法裁决和控制功能。围绕以精神卫生法庭载体的诉讼保障制度建立，必然设立监护人之外"私人代表"和律师代表制度。
对非自愿治疗的制度的实体改造，就是国务院卫生行政部门在制定精神障碍分类、诊断标准和治疗规范时，应当以国际接受的医疗标准为依据。对非自愿治疗的制度的程序控制主要是精神科医生的医学诊断和精神卫生法庭的司法审查两道程序控制。根据世界精神病学会大会《关于精神病学工作的职业伦理标准的马德里宣言》等职业伦理要求以及《保护精神病患者和改善精神保健的原则》原则4的规定，精神科医生具有高度的独立性，应当为患者的最大利益服务，符合公认的科学知识和道德准则，而不是驱使于其他指派任务和目的。一旦这道程序失控，还可以通过精神卫生法庭的司法审查予以救济。
强调设立独立的精神卫生法庭是充分的法律依据和事实依据的。非自愿治疗，无论是其监护人、近亲属送往的，还是当地公安机关送往的，均关涉及被送治人的人身自由。人身自由属于宪法性的权利。对于人身自由之限制和剥夺，不仅应当以法律规定之，并应当委之于司法机构，而不是作为执行机构的行政机关自身和作为诊断的医疗机构。在澳大利亚、德国、香港等国家和地区均由独立的法庭决定是否进行非自愿治疗。同时，事实昭示，一个人存在精神障碍并不一定代表其丧失生活能力和所有的思维能力，进而被法庭在法律上认定为限制民事行为能力人或者完全丧失民事行为能力人。因此，医学诊断只是作为一个关键证据，不能代替法律判断，故医学标准不能代替法律标准，法律标准包含更多内容。独立的精神卫生法庭的司法审查和裁决有利于纠正以前司法对所谓的以鉴定结论形式出现的"科学权威"谦卑状况。
精神卫生法庭的设立必然引入辩论机制。司法对所谓的以鉴定结论就是通过当事双方及其聘请的专家证人对医学诊断或者鉴定结论质证、对质的辩驳过程予以审查，确认其证据能力和和判断其效力的。作为被非自愿治疗的当事方必须有其利益的代表者--护人之外"私人代表"和律师代表制度，在法庭中协助其发挥话语权，弥补其能力之不足，对抗利益冲突的监护人或者付款的第三方。
之所以将公安等行政机关的送治也纳入司法审查程序，一个方面在于控制公安等行政机关滥用非自愿治疗程序，以及堵塞利用精神病作为免死牌的现象，另一方面对于公安等行政机关因担忧承担责任不愿意接被送治者出院，而医院怕担责不能让其出院的二难情形。
笔者坚信，没有司法提前介入非自愿治疗程序实现过程控制，就没有无法切实解决"被精神病"的问题，更没有办法解决"进得去不来"的困境。没有司法作为第二道程序，对医学进行审查，精神科医生在非自愿治疗程序的垄断和独断专行局面无法扭转。试想一下，"疯人院"那道难以飞越的墙断然把理性和非理性阻隔，把非理性禁闭在那个不见阳关的幽暗角落里，多少灵魂在哪里哭泣；又有多少生命像陈淼盛一样老死在精神病院？唯有司法可以在这堵坚实的墙上凿开一道门，送去希望之光、自由之光！让司法之光关照幽暗角落里的灵魂，就是在救赎每个人，救赎人类自身！
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