就业歧视案中法官究竟要查清什么
——从“贵州就业歧视第一案”判决谈起
6月10日，小琦（化名）诉“贵州环境检测院就业歧视案”（2009云民三初字第2号）一审判决败诉。主审法官冯骅在判决书中写到“原告究竟是一个乙型肝炎患者，还是一个乙肝病原携带者，不是本案需要查清的事实”。
该判断很有意思，因为法官将就业歧视案放在了一个程序正义的高度上，只要拒绝录用的程序合法，则不存在就业歧视。这种观点非常符合学术前沿的论调，也代表了死气沉沉的司法界中新鲜果敢的改革派作风，极容易赢得掌声，当然还有仕途升迁的机会。以我经验所及，这可能是所有乙肝就业歧视案中唯一的——但并不代表公正的观点。
程序合法，即指具体法律行为要符合法律规定的方式、形式、步骤和时限，符合法定的操作程序。一般而言，正规的招聘包括工作能力的确认（笔试和面试）和说不清理由的体检。前者属于用人单位自主权，除公务员招考外没有法定程序，后者也基本如此，但多了一个禁止性规定：除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。该规定由部门规章（《就业服务与就业管理规定》，劳动与社会保障部），部门文件（《公务员录用通用体检标准》、《公务员录用体检操作手册（试行）》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》）共同构成。
因此，在就业歧视案中，法官首先要查清的是，在招聘过程中，是否有违法的体检行为存在。这关系到程序合法，必须查清。但遗憾的是，所有的就业歧视案件判决均回避了这一点——即使判决最终支持被歧视方的诉求。
之所以要查清这一点，另一个原因是就业歧视案的关键点是要确认该案中是否存在就业歧视，而用人单位是否违反规定对禁止体检的内容进行体检，是非常重要的细节。因为就业歧视存在的前提是，用人单位主观上有歧视的意图。在禁止性规定出台多年后仍对不必要的项目进行体检，有极大的歧视嫌疑。
所谓歧视，根据国际劳工大会通过的《就业和职业歧视公约》，即指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关因素做出的任何区别、排除、限制和优惠。那么，在就业歧视案中，需要查清的基本事实就是：1、被告是否知道了原告某些先天性的、与能力不相关的因素；2、被告是否对原告做出了任何区别、排除、限制和优惠；3、被告知晓原告的非工作能力因素与对原告的区别、排除、限制和优惠之间是否存在因果关系。
别扭的是，中华人民共和国的法律，允许歧视乙肝病人，不允许歧视乙肝病毒携带者。那么按照本土化的歧视标准，就业歧视案需要查清的是：1、被告是否知道原告是乙肝病毒携带者；2、被告是否原告做出了任何区别、排除、限制和优惠；3、被告知道原告是乙肝携带者与对原告做出区别、排除、限制和优惠是否存在因果关系。
“知道”在法律用语中的严谨表述是“知道或者应当知道”。被告作为一个略具规模的省级事业单位，拥有长年招聘经验，在相关法律法规相继出台并且出台几年后，被告贵州环境检测院“应当知道”哪些可以检查哪些不可以检查，但还是查了不该查的内容。在面对一份清晰的体检报告时，被告贵州环境检测院也“应当知道”原告的身体状况究竟如何，但还是“故意”不知道或者不想知道，做出不该做出的错误体检结论。还把责任赖到医院身上，把医院的“疾病诊断证明”偷换概念成“体检结论”——前者由医院做出，而后者应由用人单位做出。
如果查清了以上事实，还以程序合法为由否认就业歧视，那么请冯法官告诉我，在就业歧视案中，究竟什么是程序不合法的？至少，我从判决书和法律法规中看到事实是：被告违法组织了体检，然后知道了原告是乙肝病毒携带者，最终以“体检不合格”的签章证明对原告做出了予以辞退的决定。
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